La sentencia dictada en la causa González Galeno con Fisco de Chile constituye un caso especialmente relevante para estudiar el valor del precedente, la coherencia de las decisiones judiciales y la igualdad en la aplicación de la ley dentro del sistema chileno.
El conflicto se relacionó con la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de las acciones civiles de indemnización derivadas de crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura. Su importancia no se limita al resultado concreto del litigio: también permite examinar qué ocurre cuando distintas salas de un mismo tribunal sostienen interpretaciones contradictorias y cuando una decisión del pleno no logra uniformar la jurisprudencia.
El problema general del precedente en Chile
Comúnmente, se sostiene que la summa divisio entre sistemas de civil law ("derecho legislado") y sistemas de common law ("derecho consuetudinario") se funda, de modo importante, mas no exclusivamente, en que estos últimos son "sistemas de precedente", y aquéllos no lo son.
En Chile, suele afirmarse que el artículo 3o., inciso 2o. del Código Civil, impediría asignarle "valor de precedente" a la decisión judicial, o excluiría de las "fuentes formales del derecho" a la "jurisprudencia", en tanto esa disposición prescribe que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
Como se advertirá, las expresiones entrecomilladas en los párrafos anteriores localizan algunos de los focos de problemas conceptuales que resultan más relevantes cuando de hablar del precedente se trata.
La práctica de explicitar los presupuestos teórico-conceptuales ha estado, salvo excepciones, más bien ausente del debate dogmático chileno sobre el precedente.
Muy valiosos trabajos colectivos y monográficos de los últimos años han venido a hacerse cargo, precisamente, de estas cuestiones conceptuales, con mucha profundidad.7
Aprovechándome de esas contribuciones, quisiera reflexionar sobre el autoprecedente, el precedente vinculante y el uso argumentativo del precedente, conceptos que, me parece, debieran permanecer distinguibles, aunque interrelacionadas.
La divergencia entre las salas de la Corte Suprema
En Chile, durante muchos años las acciones civiles indemnizatorias por violaciones a los derechos humanos cometidas en dictadura llegaron a la CS por dos vías: por un lado, a través de un recurso de casación en el fondo penal (previsto en los artículos 546 y siguientes del antiguo Código de Procedimiento Penal), cuando la acción civil era ejercida dentro del proceso penal, y, por otro lado, a través de un recurso de casación en el fondo civil en contra de sentencias de cortes de apelaciones que se pronunciaban sobre la acción indemnizatoria, interpuesta directamente en un proceso civil.
En este lapso coexistieron dos tesis acerca de la acción civil: por una parte, la Segunda Sala rechazaba la tesis de la prescriptibilidad de la acción civil nacida de estos delitos de lesa humanidad (cuya acción penal es imprescriptible de conformidad con tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, e. g., artículo 7o. del Estatuto de la Corte Penal Internacional) cometidos durante la dictadura; por otra parte, la Tercera Sala acogía la tesis de la prescriptibilidad de la acción civil fijando como dies a quo de esa prescripción el arribo de la democracia al país.
Esta desigualdad en las decisiones era especialmente relevante, ya que reflejaba "un grave atentado contra los mecanismos de justicia transicional y contra los derechos de los afectados": si se ejercía la acción civil de indemnización de perjuicios anexa a un juicio penal, se obtenían importantes sumas de dinero por concepto de indemnización de perjuicios.
Fácticamente, los casos eran similares: se trataba de familiares de detenidos desaparecidos o de personas torturadas por agentes del Estado durante la dictadura militar que demandaban indemnización del daño moral padecido.
Jurídicamente, la disputa consistía, principalmente, en cuáles eran las normas aplicables.
La tesis de la prescriptibilidad
A favor de la prescriptibilidad, se aducía que correspondía aplicar las normas de derecho positivo interno, específicamente aquellas sobre prescripción de la acción civil que nace de un delito (artículo 2332 del Código Civil, que establece un plazo de prescripción de cuatro años desde la perpetración del acto, y artículo 2497, que dispone que "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado").
La tesis de la imprescriptibilidad
A favor de la imprescriptibilidad, se argumentaba que era deber de los tribunales aplicar las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos11 (por mandato del artículo 5o., inciso 2, de la Constitución Política de la República) que consagrarían un derecho fundamental a la reparación integral, que no se limitaría, por tanto, al ejercicio de la acción penal.
| Órgano judicial | Criterio sostenido |
|---|---|
| Segunda Sala | Imprescriptibilidad de la acción civil |
| Tercera Sala | Prescriptibilidad de la acción civil y dies a quo fijado en el arribo de la democracia |
| Pleno de la Corte Suprema en González Galeno con Fisco de Chile | Prescriptibilidad de la acción civil |
Sin embargo, desde el punto de vista del sistema de aplicación judicial del derecho, de los usuarios del sistema de administración de justicia y/o de un jurista que analiza estas decisiones, adoptadas por parte de un "mismo" tribunal que ocupa la cúspide de la organización judicial, el juicio de valor sería más drástico.
Desde el punto de vista del sistema, bien podría entenderse que una de las decisiones es errónea, aunque definitiva (ya que en este caso no hay posibilidad de impugnarla por ser dictadas por la CS); bien podría entenderse que ambas tesis son soluciones posibles y plausibles dentro del ordenamiento jurídico chileno y admitirse su coexistencia.
Los usuarios de la administración de justicia observarían, simplemente, una injusticia inexplicable, una desigualdad de trato infundada por parte de la CS, considerada como un único y mismo tribunal.
El caso González Galeno con Fisco de Chile
Este escenario problemático se agudiza con el caso González Galeno con Fisco de Chile.
En esta causa, se solicita que el recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago14 sea conocido por el pleno de la CS.
La sentencia impugnada, junto con confirmar la sentencia penal condenatoria, "acogió la demanda de indemnización de perjuicios, condenando al demandado Fisco de Chile a pagar a la actora por concepto de daño moral la suma de $50.000.000".
La petición se fundó "en el hecho [de] que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso" (artículo 780, CPC); en el caso en cuestión, en haber sostenido distintas interpretaciones sobre la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción civil que nace de un crimen de lesa humanidad.
El pleno de la CS, en fallo dividido (nueve votos contra siete), haciendo suyos los argumentos de la Tercera Sala, resuelve que la acción civil es prescriptible.
Por ello, la sentencia de la Corte de Apelaciones incurrió en infracción de ley que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y se procede a su anulación.
El considerando 3 reconoce que "la doctrina y la jurisprudencia discrepan respecto de la posibilidad de extender el estatus de imprescriptibilidad que se predica de la acción penal tratándose de delitos de lesa humanidad, a las acciones dirigidas a obtener reparaciones de naturaleza civil por los mismos hechos".
El fallo que invalida la sentencia recurrida consta de setenta páginas, 57 de las cuales corresponden al voto disidente o minoritario.
La disidencia cita sentencias del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sobre la "existencia de principios generales del derecho", sentencia del 21 de diciembre de 1987, Rol núm. 46, considerando 21, y sobre la vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos), y explica que encontraría apoyo en la "jurisprudencia reiterada de esta Corte" sobre la interrupción de la acción civil (que en realidad corresponde a la "jurisprudencia sostenida por la Segunda Sala Penal de la esta Corte en sentencias de fecha 27 de septiembre de 2000, dictada en los autos Rol núm. 4.367-1999 y de fecha 27 de septiembre de 2001, dispuesta en los autos Rol núm. 3.574-2000, entre otras").
También se indica que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia comparada irían en apoyo del voto de minoría, y se consignan vagas menciones a la "evolución jurisprudencial" y a la "jurisprudencia consolidada".
En la sentencia de la Corte de Apelaciones que fue objeto de impugnación, también se hace referencia a "numerosa jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana...
La persistencia del criterio contrario al fallo del pleno
Antes de cumplirse seis meses desde la fecha de la sentencia del pleno, la Segunda Sala de la CS dictó otra, en un caso igual a los anteriores, que declaraba la imprescriptibilidad de la acción civil y concedía indemnización por daño moral a los familiares de una víctima desaparecida en dictadura.15
Sin embargo, esta sentencia no hace mención alguna a la sentencia del pleno que habría "unificado la jurisprudencia", ni tampoco a las decisiones anteriores de la Segunda Sala ni a jurisprudencia ninguna.
Los siguientes casos que llegaron a la Segunda Sala se resolvieron en igual sentido, contra la decisión del pleno, y aquellos que llegaron a la Tercera Sala, a favor de la decisión del pleno, perviviendo la dispersión jurisprudencial por dos años más.
Finalmente, el asunto se resolvió mediante una decisión administrativa del pleno de la CS que redistribuyó las materias de las que debía conocer cada sala.
Así, el Acta 233-2014, promulgada el 26 de diciembre de ese año y publicada el 16 de enero de 2015, radicó administrativamente en la Segunda Sala o Sala Penal, tanto en funcionamiento ordinario como extraordinario, el conocimiento "1o.- De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia penal, tributaria y civil relacionada a una causa vigente del antiguo sistema procesal penal".16
Con esta Acta y con el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Órdenes Guerra y otros versus Chile (sentencia del 29 de noviembre de 2018), se consolidó el criterio de la imprescriptibilidad de la acción civil.
El autoprecedente judicial
Marina Gascón define al autoprecedente como aquel "que procede de las decisiones previas adoptadas por el mismo juez o tribunal que ahora tiene que decidir", y conceptualiza la regla de autoprecedente judicial como aquella que "vincula a los órganos judiciales a sus propios precedentes".
Por precedente en esta última definición se entiende "el criterio, principio o razón jurídica en el que se funda una decisión previa usada como fuente para la adopción de futuras decisiones" (i. e. precedente en sentido estricto, ratio decidendi o fundamento de la decisión) (Gascón, 2011: 134, cursiva en el original).
La pregunta, entonces, es cuál es el fundamento de una tal regla y de qué tipo de regla se trataría.
La respuesta que da Gascón es que el autoprecedente es "una regla de racionalidad cuyo único fundamento reside en esa exigencia de la justicia formal que es el requisito de la universalización" (Gascón, 1993a: 38).
En la misma senda seguida por MacCormick, Gascón argumenta que la universalización o universabilidad kantiana tiene un rol relevante en la aplicación judicial del derecho.
Esta máxima kantiana podría formularse así: "adopten aquella decisión que, por considerarla correcta, estén dispuestos a suscribir en futuros casos sustancialmente idénticos".
Especial relevancia tiene esta mirada hacia el futuro, que, sin embargo, no impide abandonar el precedente, es decir, no petrifica la decisión, sino que simplemente sitúa la carga de la argumentación en quien quiera apartarse de aquél.
MacCormick se refirió a la universalización al tratar la exigencia de justicia formal como una idea estrechamente relacionada con la de justificación (MacCormick, 1978: 73-99), y más específicamente, con la justificación deductiva, superando el "conservadurismo" perelmaniano dado por el principio de inercia que favorecería el statu quo.20
La exigencia de justicia formal implica que se está dispuesto a sostener las mismas razones sobre las cuales se funda el fallo en casos similares futuros o situaciones semejantes en sus aspectos relevantes que se den en el futuro, de la misma forma como la decisión del caso presente toma en cuenta precedentes anteriores.
Se trata de un requisito que mira hacia el pasado -backward-looking- y hacia el futuro -forward-looking-, y cuyo cumplimiento constituye un requisito mínimo de racionalidad tanto en la tarea de administrar justicia como en la noción de justicia de acuerdo con el derecho (justice according to law).
Esta mirada hacia el futuro, i. e. el hecho de estar dispuesto a sostener en la resolución de casos futuros similares las mismas razones en apoyo de la decisión, vincula con mayor fuerza al juez, toda vez que tratándose de la mirada hacia el pasado la vinculación tiende a ser más débil, ya que es posible que exista conflicto entre el precedente y la "justicia material" del caso en cuestión (MacCormick, 1978: 74 y ss.; MacCormick, 1976: 109).
Desde el punto de vista argumentativo, el autoprecedente es una regla de racionalidad que obligara a universalizar razones para concretar el ideal de la justicia formal.
La aplicación del autoprecedente al conflicto entre salas
Si volvemos al conjunto de casos descritos, la primera pregunta que se plantea es cómo explicar el hecho de que en el seno de un mismo tribunal, distintas salas mantienen doctrinas diferentes, criterios interpretativos contrapuestos, sobre un mismo problema jurídico.
Y las explicaciones pueden ser dos.
Por una parte, podemos considerar que cada una de las salas es un órgano o tribunal autónomo, y, siendo esto así, la mantención del fundamento de la decisión en favor de la prescriptibilidad (Tercera Sala) y de la imprescriptibilidad (Segunda Sala) revela que cada Sala se ha comprometido a universalizar la ratio decidendi hacia los casos futuros similares, cumpliendo con la mirada hacia el futuro de la racionalidad.
Esta postura, sin embargo, va en detrimento de la garantía ciudadana de igualdad en la aplicación de la ley, lo que es especialmente significativo tratándose de salas que pertenecen al tribunal jerárquicamente superior de la organización judicial chilena.
Frente a este riesgo de decisiones contradictorias dictadas por distintas salas de un único órgano judicial, es el propio legislador quien ha establecido un mecanismo de unificación de jurisprudencia, pese a que la cultura jurídica interna chilena no lo considera tal.
En efecto, el artículo 780 del CPC permite el conocimiento de una causa por el pleno cuando existan sentencias contradictorias de las salas de la CS.
Sin embargo, la actitud díscola de la Sala Penal que se aparta de la decisión del pleno revela que, por una parte, la sala se autocomprende como un órgano autónomo y, por otra parte, que no reconoce vinculatoriedad a aquella decisión del pleno.
¿Obedece ello a que falta una regla expresa del stare decisis?
¿No debiera acaso el artículo 780 considerarse, precisamente, como una regla expresa de stare decisis?
Precedente, ratio decidendi y stare decisis
Una vez presentado cómo se ha producido la sucesión de decisiones judiciales del TC chileno relacionadas con el estatus constitucional del nasciturus, es necesario aclarar brevemente qué vamos a entender por «precedentes».
Además de ello, será necesario aclarar el sentido de otros dos términos estrechamente vinculados con el anterior: ratio decidendi y stare decisis.
Qué es un precedente
Cabe poca duda de que los precedentes son decisiones jurisdiccionales11; y, paradigmáticamente, sentencias judiciales, relevantes12 para decidir casos posteriores similares.
Ahora bien, no toda decisión jurisdiccional, ni toda sentencia judicial, se convierte necesariamente en un precedente.
Pese a ello, los ordenamientos jurídicos del civil law mantienen criterios similares acerca de cuándo una decisión cuenta como precedente, y en ellos nos concentraremos13.
Sin embargo, es importante señalar que los criterios o normas acerca de cuándo una decisión cuenta como precedente raramente -y el ordenamiento jurídico chileno no es una excepción- son normas expresas.
«Ser precedente» es entonces una propiedad que podemos predicar de algunas decisiones jurisdiccionales que satisfacen ciertos requisitos.
Es importante señalar que se suele dar por hecho que los precedentes constitucionales son relevantes en algún sentido; igualmente, nadie sostiene que los precedentes sean inmodificables o que su aplicación no esté sujeta a excepciones.
De hecho, la creencia de que los precedentes son absolutamente vinculantes para el órgano posterior es errónea tanto en el civil como en el common law, pues solo se han dado algunos casos a lo largo de la historia en los que los jueces no pudiesen desvincularse de decisiones anteriores16.
Definiremos, por tanto, «precedente» como aquella decisión jurisdiccional que satisface algunas condiciones, implícitas o explícitas en los ordenamientos jurídicos y que contiene una norma considerada relevante para la decisión de casos posteriores similares.
La ratio decidendi
Ahora bien, ¿qué es exactamente aquello que resulta normativamente relevante para casos posteriores?
Evidentemente, no puede tratarse de toda la decisión jurisdiccional, que contiene todo tipo de aspectos particulares sobre el caso decidido en el pasado.
Aquello que podría ser vinculante -mejor dicho, normativamente relevante- es alguna norma17 general y abstracta18, aplicada en la decisión que constituye el precedente.
Sin embargo, hay al menos dos formas diferentes de concebir la ratio decidendi, dependiendo de si nos fijamos en los criterios para su identificación (concepción estructural) o en su relevancia normativa para decisiones posteriores (concepción normativa).
Desde el primer punto de vista, si bien existe una gran discusión sobre los criterios de identificación de la ratio, aquella será una norma aplicada en la justificación interna o externa de la decisión previa, que constituye una premisa para la conclusión normativa19.
Como resulta evidente, ambas definiciones se fijan en aspectos diferentes.
La concepción estructural presta atención a las condiciones que debe satisfacer una norma, empleada en una decisión, para convertirse en ratio decidendi.
La concepción normativa se fija en la norma cuya presencia es considerada normativamente relevante para decidir casos posteriores.
No obstante, y como es evidente, esta definición normativa nada indica acerca de qué norma ha de ser considerada como ratio decidendi de un precedente.
Para entender las diferentes formas en las que se puede identificar la ratio decidendi es preciso ahondar en el concepto de ratio estructural.
Ello se debe a que, dependiendo de la concepción estructural de ratio decidendi que se adopte, el objeto sobre el cual recaen algunos de los requisitos de la existencia del precedente cambia.
Concepciones de la ratio decidendi
Según la primera concepción, llamada objetiva, la ratio vendría a coincidir con la norma que -más allá de lo declarado por los miembros del tribunal- justifica la adopción de la decisión.
A su vez, es necesario introducir una ulterior distinción en relación con la identificación de la ratio decidendi objetiva.
En primer lugar, a) como ratio objetivo-empírica, la ratio decidendi coincide con aquella premisa común que justifica la decisión: una suerte de mínimo común denominador de todos los argumentos; es decir, una norma de hecho empleada en la justificación de la decisión.
No obstante, es preciso señalar que esta forma de entender la ratio presupone que habría una, y solo una norma, que puede ser considerada como ratio decidendi.
Sin embargo, hay dos buenas razones para descartar esta idea.
La primera es que frecuentemente, tanto en la práctica jurídica chilena como en la comparada, se considera que hay más de una norma considerada como relevante dentro de una misma decisión -por ejemplo, una norma respecto de cuestiones procesales y otra respecto del fondo de la cuestión- para la decisión de casos posteriores.
Según la segunda concepción, llamada subjetiva, la ratio decidendi coincide con y ha de ser identificada haciendo referencia a la voluntad de los titulares del órgano jurisdiccional.
Sin embargo, aquí es de nuevo necesario introducir una distinción ulterior, dependiendo del valor atribuido a la voluntad expresada por los titulares del órgano constitucional.
De este modo, en primer lugar, a) tendremos una ratio subjetiva expresa toda vez que aquella coincida con lo expresamente mencionado por los jueces.
En segundo lugar, b) tendremos una ratio subjetiva implícita toda vez que la ratio venga identificada con alguna premisa normativa que los jueces pensaban que justificaba su decisión, más allá de que hayan declarado a aquella como tal22.
La regla del precedente y el stare decisis
Ahora bien, ¿cómo sabemos que una decisión previa (por ejemplo, su ratio decidendi) es relevante para la decisión de casos posteriores?
¿Cómo sabemos qué decisiones cuentan efectivamente como precedentes para la decisión de casos posteriores?
Pues bien, no hay nada, ni en las decisiones ni en sus rationes decidendi, que las haga intrínsecamente relevantes para la decisión de casos posteriores.
Por el contrario, es la presencia de otra norma (la regla del precedente o regla del stare decisis) la que convierte en relevantes a dichas decisiones.
Cabe precisar, en sentido estricto, que antes que dos expresiones sinónimas, «regla del precedente» y «regla del stare decisis» designan respectivamente una clase de normas y un ejemplo concreto de tal clase.
En particular, la regla del stare decisis es solo una de las posibles reglas del precedente propia de los ordenamientos del common law (especialmente el inglés y el estadounidense) y fija un altísimo grado de obligatoriedad de seguir los precedentes por parte de los tribunales.
Sin embargo, no es del todo claro que la regla del precedente como clase, ni la regla del stare decisis como ejemplo, puedan ser plausiblemente reconstruidas como unas normas prescriptivas; es decir, como una norma de obligación.
Por el contrario, si se tratase de una norma prescriptiva, el no seguimiento de los precedentes tendría como consecuencia una sanción para los titulares del órgano23.
No obstante, es extremadamente raro que se sancione a los jueces por no seguir precedentes.
Qué tipo de condición (necesaria, suficiente, contribuyente) imponga la regla del precedente sobre la validez de las decisiones posteriores de casos similares es algo que depende de cada ordenamiento; o, mejor dicho, de cada parte del ordenamiento, ya que pueden convivir diferentes reglas del precedente en un mismo ordenamiento.
No obstante, en sentido estricto, la regla del precedente no es una sola norma, sino más bien un conjunto de normas acerca de la competencia de los órganos jurisdiccionales, por un lado, que condiciona el contenido de las decisiones posteriores; pero también, por el otro, que establece las condiciones para la creación y derogación de precedentes.
En efecto, la regla del precedente establece las condiciones (requisitos para el ejercicio de la competencia)25 para que una decisión sea considerada como precedente (existencia), para que deje de ser considerada tal (derogación) y, al menos, acerca de su aplicabilidad en caso de que haya más de un precedente aplicable.
No obstante, nada impide que haya indeterminación sobre las normas que regulan alguno de estos aspectos, o que el ordenamiento sea lagunoso al respecto.
Antes de analizar algunas de las condiciones necesarias para que una decisión sea considerada como precedente (o deje de serlo), es preciso señalar que las competencias para crear precedentes, para no aplicar un precedente y la competencia para derogarlos son competencias diferentes no implicadas lógicamente.
Aunque es posible que dichas competencias recaigan en un mismo órgano (como en el caso del TC chileno), ello es completamente contingente.
El diseño institucional de la Corte Suprema
La evaluación de estos casos también requiere reflexionar acerca de qué diseño institucional es más apto para facilitar el respeto al autoprecedente y, consiguientemente, producir la racionalización de la aplicación del derecho perseguida por aquella regla.
Siendo imposible abordar aquí esta compleja cuestión, me limitaré a mencionar dos puntos.
Un modelo de CS que funciona en salas especializadas y en pleno debiera, por un lado, distribuir claramente las competencias entre las salas y, por otro lado, ocuparse de articular las relaciones entre decisiones de aquéllas y de éste.
Por ejemplo, establecer una división más fina de los asuntos de relevancia jurídica que deba conocer una u otra sala, pese a que ello no pueda evitar a priori casos dudosos en que la competencia cor...
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La relevancia del caso para la igualdad ante la ley
La sucesión de decisiones sobre la acción civil derivada de crímenes de lesa humanidad muestra que el problema del precedente no es meramente terminológico.
Cuando casos fácticamente similares reciben respuestas opuestas dependiendo de la sala que los conoce, la estructura interna del tribunal produce consecuencias concretas para los litigantes.
La diferencia era especialmente significativa porque, si se ejercía la acción civil de indemnización de perjuicios anexa a un juicio penal, se obtenían importantes sumas de dinero por concepto de indemnización de perjuicios.
La existencia de una decisión del pleno tampoco eliminó inmediatamente la controversia, pues los siguientes casos que llegaron a la Segunda Sala se resolvieron en igual sentido, contra la decisión del pleno, y aquellos que llegaron a la Tercera Sala, a favor de la decisión del pleno, perviviendo la dispersión jurisprudencial por dos años más.
El caso permite distinguir entre varias cuestiones: la existencia de una decisión previa, la identificación de su ratio decidendi, el grado de relevancia normativa de esa razón, la competencia para apartarse de ella y la competencia para derogar o sustituir un precedente.
También evidencia que el uso del precedente puede ser argumentativo sin ser absolutamente vinculante, aunque la carga de justificar el apartamiento adquiere especial importancia cuando el órgano que decide ocupa la cúspide de la organización judicial.